-Quién reconoce el pago de la
incapacidad de origen común y cómo se remunera?
De acuerdo con el Parágrafo 1° del Artículo 40 del Decreto 1406 de 1999,
el cual fue modificado mediante Decreto 2943 del 17 de diciembre de 2013,
estarán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas
correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por
enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado; y de las
Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con
la normatividad vigente.
En el Sistema General de Riesgos Laborales, las Administradoras de
Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día
siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada
como laboral.
- Cómo se pagan las incapacidades de
origen común superiores a 180 días?
El parágrafo 3°del artículo 5° de la Ley 1562 de 2012, determinó:
"El pago de la incapacidad temporal será asumido por las Entidades
Promotoras de Salud, en caso de que la calificación de origen en la primera
oportunidad sea común; o por la Administradora de Riesgos Laborales en caso de
que la calificación del origen en primera oportunidad sea laboral y si
existiese controversia continuarán cubriendo dicha incapacidad temporal de esta
manera hasta que exista un dictamen en firme por parte de la Junta Regional o
Nacional si se apela a esta, cuando el pago corresponda a la Administradora de
Riesgos Laborales y esté en controversia, esta pagará el mismo porcentaje
estipulado por la normatividad vigente para el régimen contributivo del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, una vez el dictamen esté en firme podrán
entre ellas realizarse los respectivos reembolso y la ARP reconocerá al
trabajador la diferencia en caso de que el dictamen en firme indique que
correspondía a origen laboral.
Parágrafo 4°. El subsidio económico por concepto favorable de
rehabilitación a cargo de la Administradora del Fondo de Pensiones se
reconocerá en los términos del artículo 142 del Decreto-ley 19 de 2012 o la
norma que lo modifique o sustituya.
Ahora bien, en la parte pertinente del artículo 142 del Decreto 019 de
2012 taxativamente ordena:
"Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales
exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud,
la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación
de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días
calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad
temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con
cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de
previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de
Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía
disfrutando el trabajador.
Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de
cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes
de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras
de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le
expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora
de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere
lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad
temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus
propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto".
-Cuál es el monto del auxilio reconocido
con posterioridad a la incapacidad de origen común superior a 180 días?
Si la incapacidad a partir del día 90 hasta completar los 180
corresponde al 50% del salario, el subsidio devengado por un término máximo de
trescientos sesenta (360) días calendario, en caso de concepto favorable de
rehabilitación, equivaldrá igualmente al 50% del salario.
-Puede despedirse a un trabajador que se
ausenta del trabajo sin justificar la incapacidad?
Si el trabajador no informa oportunamente al empleador de sus
incapacidades ni las acredite mediante las órdenes médicas de su EPS o ARP,
podría tener aplicación lo establecido por el numeral 4° del Artículo 60 del
Código Sustantivo del Trabajo, el cual señala que está prohibido a los
trabajadores faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del
empleador, excepto en los casos de huelga, en los cuales deben abandonar el
lugar de trabajo.
Bajo este entendido, cabe señalar además que dentro de la justas causas consagradas en el Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo para la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador, fue consagrada en el numeral 6) “cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador, de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos”.
Bajo este entendido, cabe señalar además que dentro de la justas causas consagradas en el Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo para la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador, fue consagrada en el numeral 6) “cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador, de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos”.
- Puede el trabajador justificar su
ausencia al trabajo con una incapacidad ordenada por un médico particular?
En el caso de las consultas y/o tratamientos con médicos particulares,
no adscritos a las EPS, las normas que regulan el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, no han reglamentado nada respecto del tema de la trascripción
de incapacidades o tratamientos, razón por la cual, éstas se harán bajo los
parámetros establecidos por las EPS, según las oportunidades y mecanismos que
determinen su aceptación, situación que nos lleva a señalar que será la EPS
quien entre a determinar - en cada caso - las condiciones y aceptación de los
certificados de incapacidad o tratamientos emitidos los médicos particulares.
En consecuencia, las faltas del trabajador a su lugar de trabajo podrían justificarse siempre que la EPS respectiva, transcriba las incapacidades ordenadas por el médico particular, en caso contrario, podría quedar inmerso en una causal de incumplimiento de sus prohibiciones u obligaciones.
En consecuencia, las faltas del trabajador a su lugar de trabajo podrían justificarse siempre que la EPS respectiva, transcriba las incapacidades ordenadas por el médico particular, en caso contrario, podría quedar inmerso en una causal de incumplimiento de sus prohibiciones u obligaciones.
8. Se puede despedir a un trabajador con una incapacidad de origen común
superior a 180 días? ¿Qué consecuencias se generan?
El numeral 15 del Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo,
subrogado por el Artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, establece como justa
causa de terminación del contrato de trabajo en el sector particular, la
siguiente: “La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga
carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo
incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento
ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al
vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e
indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.”
Así mismo, el artículo 4º del Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto Extraordinario número 2351 de 1965, dispone que “De acuerdo con el numeral 15 del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, la enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del patrono. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso, sin perjuicio de la obligación prevista en el artículo 16 del mismo decreto, cuando a ello haya lugar, y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad”.
De conformidad con la normativa precitada, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, la incapacidad ininterrumpida superior a 180 días, originada en enfermedad o accidente de origen común, debiendo aclararse que para dichos efectos debe tratarse de una incapacidad que haga imposible la prestación del servicio, es decir, que inhabilite al trabajador para el desarrollo de sus funciones. En este caso, para la terminación del contrato, el empleador deberá dar aviso al trabajador con una anticipación no menor de quince (15) días calendario y dar cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Así mismo, el artículo 4º del Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto Extraordinario número 2351 de 1965, dispone que “De acuerdo con el numeral 15 del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, la enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del patrono. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso, sin perjuicio de la obligación prevista en el artículo 16 del mismo decreto, cuando a ello haya lugar, y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad”.
De conformidad con la normativa precitada, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, la incapacidad ininterrumpida superior a 180 días, originada en enfermedad o accidente de origen común, debiendo aclararse que para dichos efectos debe tratarse de una incapacidad que haga imposible la prestación del servicio, es decir, que inhabilite al trabajador para el desarrollo de sus funciones. En este caso, para la terminación del contrato, el empleador deberá dar aviso al trabajador con una anticipación no menor de quince (15) días calendario y dar cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
-Se puede terminar un contrato de
trabajo a término fijo de un trabajador con una incapacidad de origen común?
El contrato de trabajo a término fijo es una de las modalidades que
puede revestir el contrato laboral, el cual se encuentra regulado en el Artículo
46 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Artículo 3º de la Ley 50
de 1990, el cual establece que si antes de la fecha de vencimiento del término
estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su
determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a
treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al
inicialmente pactado, y así sucesivamente.
En este orden de ideas, sólo cuando la terminación del contrato a término fijo obedece a haber llegado a la fecha convenida por las partes para su finalización y habiéndose cumplido por parte del empleador con el requisito del preaviso, no se podría aducir que la referida terminación del contrato obedece a la incapacidad o estado de salud del trabajador, y en consecuencia, el empleador podrá darlo por terminado con base en lo dispuesto en el literal c) del Artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo.
En el caso de tratarse de un trabajador con alguna limitación o discapacidad, y esté vinculado mediante contrato de trabajo a término fijo, la Corte Constitucional en la Sentencia T – 281 de 2010, manifestó lo siguiente:
“ii. Aplicación del principio de estabilidad laboral reforzada en los contratos de trabajo a término fijo y por obra o labor contratada. Reiteración de jurisprudencia.
El conjunto de garantías, ofrecidas a los trabajadores que padecen alguna forma de discapacidad, no se agota en el caso de los contratos de trabajo suscritos a término indefinido, ya que el ámbito de protección asegurado, se aplica con prescindencia de las formas contractuales en virtud de las cuales el empleado presta sus servicios. De allí que independientemente de la modalidad establecida, en el marco especifico de las relaciones laborales se atenderán las garantías anteriormente mencionadas, vale decir, la necesidad de obtener una autorización por parte del inspector de trabajo para dar por terminado un contrato de trabajo; el establecimiento de una indemnización correspondiente a 180 días de salario compatible con las demás indemnizaciones dispuestas por la ley laboral; la ineficacia del despido que no cuente con la aprobación de la autoridad administrativa y la presunción de despido o terminación del contrato por razón de la discapacidad.
Las garantías debidas a los trabajadores discapacitados son aplicables aún en los casos en los que el contrato de trabajo por el cual fue iniciado el vínculo laboral haya sido suscrito por un término definido o por obra específica, e incluso dentro del periodo de prueba, según se explica a continuación. En estos eventos, de acuerdo con la consideración central desarrollada en sentencia T-1083 de 2007, es igualmente aplicable la exigencia oponible al empleador por la cual éste se encuentra llamado a obtener una autorización del inspector de trabajo cuando desee dar por terminada la relación laboral con fundamento en la expiración del término originalmente acordado o, atendiendo determinadas precisiones, en la culminación de la obra para la cual el trabajador fue contratado.
Es preciso hacer hincapié en que en esta hipótesis, si bien el vencimiento de dicho lapso y la terminación de la obra contratada han de ser considerados como modos de terminación del vínculo laboral que operan ipso jure, siempre y cuando se dé el respectivo preaviso, no es menos cierto que dada la situación en la que se encuentra el empleado, la correspondiente autorización por parte de la oficina del trabajo permite hacer valer la expectativa de estabilidad en cabeza del empleado (artículo 53 C. N.), al mismo tiempo que evita que estos argumentos sean utilizados para separar de su cargo a los trabajadores discapacitados a pesar de la continuación del objeto social de la empresa y de la necesidad de conservar dicho empleo para el desarrollo de su objeto social. Lo anterior no obsta para que en cualquier momento en que el discapacitado incurra en una justa causa de terminación unilateral del contrato, pueda el empleador tramitar la aludida autorización de despido ante el respectivo inspector, por cuanto la protección con que cuenta es relativa y no absoluta.
En estos términos, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la consagración del derecho a la estabilidad laboral reforzada supone para las personas que sufren alguna forma de discapacidad una legítima expectativa de conservación de sus empleos hasta tanto no se configure una causal objetiva, debidamente autorizada por parte de la autoridad administrativa competente, que autorice la terminación de dichos vínculos laborales. En esta dirección, en sentencia T-263 de 2009 la Corte manifestó lo siguiente:
“[L]a jurisprudencia constitucional ha señalado que cuando la relación laboral depende de un contrato de trabajo a término fijo o de obra o labor contratada, el vencimiento del término de dicho contrato o la culminación de la obra, no significan necesariamente una justa causa para su terminación. De este modo, en todos aquellos casos en que (i) subsistan las causas que dieron origen a la relación laboral y (ii) se tenga que el trabajador ha cumplido de manera adecuada sus funciones, el trabajador tiene el derecho de conservar su trabajo, aunque el término del contrato haya expirado o la labor haya finiquitado (Énfasis fuera del texto original).”
En ese sentido, en aquellos casos en los que el juez de tutela encuentre acreditado que la terminación del contrato de trabajo de quien padece una insuficiencia en su estado de salud no ha sido llevada a cabo con la autorización por parte de la autoridad administrativa, deberá dar aplicación a la presunción antes referida en virtud de la cual se ha de asumir que la causa de dicha desvinculación es, precisamente, su discapacidad y, por consiguiente ordenará el reintegro independientemente de la modalidad laboral pactada”.
En este orden de ideas, se tiene que, si bien el Artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo permite la terminación del contrato de trabajo por el vencimiento de su término, las garantías debidas a los trabajadores discapacitados son aplicables aún en los casos en los que el contrato de trabajo por el cual fue iniciado el vínculo laboral haya sido suscrito por un término definido, y en consecuencia, es igualmente aplicable la exigencia de tramitar la autorización del Inspector de Trabajo cuando desee dar por terminada la relación laboral con fundamento en la expiración del término originalmente acordado.
Al no producir efectos el despido sin la autorización del Inspector del Trabajo, necesariamente deberá entenderse que la relación laboral continúa vigente hasta tanto no sea concedido el permiso, y en consecuencia, las obligaciones del empleador de igual forma subsisten en cuanto al pago de los salarios, prestaciones sociales y aportes al Sistema de Seguridad Social.
En este orden de ideas, sólo cuando la terminación del contrato a término fijo obedece a haber llegado a la fecha convenida por las partes para su finalización y habiéndose cumplido por parte del empleador con el requisito del preaviso, no se podría aducir que la referida terminación del contrato obedece a la incapacidad o estado de salud del trabajador, y en consecuencia, el empleador podrá darlo por terminado con base en lo dispuesto en el literal c) del Artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo.
En el caso de tratarse de un trabajador con alguna limitación o discapacidad, y esté vinculado mediante contrato de trabajo a término fijo, la Corte Constitucional en la Sentencia T – 281 de 2010, manifestó lo siguiente:
“ii. Aplicación del principio de estabilidad laboral reforzada en los contratos de trabajo a término fijo y por obra o labor contratada. Reiteración de jurisprudencia.
El conjunto de garantías, ofrecidas a los trabajadores que padecen alguna forma de discapacidad, no se agota en el caso de los contratos de trabajo suscritos a término indefinido, ya que el ámbito de protección asegurado, se aplica con prescindencia de las formas contractuales en virtud de las cuales el empleado presta sus servicios. De allí que independientemente de la modalidad establecida, en el marco especifico de las relaciones laborales se atenderán las garantías anteriormente mencionadas, vale decir, la necesidad de obtener una autorización por parte del inspector de trabajo para dar por terminado un contrato de trabajo; el establecimiento de una indemnización correspondiente a 180 días de salario compatible con las demás indemnizaciones dispuestas por la ley laboral; la ineficacia del despido que no cuente con la aprobación de la autoridad administrativa y la presunción de despido o terminación del contrato por razón de la discapacidad.
Las garantías debidas a los trabajadores discapacitados son aplicables aún en los casos en los que el contrato de trabajo por el cual fue iniciado el vínculo laboral haya sido suscrito por un término definido o por obra específica, e incluso dentro del periodo de prueba, según se explica a continuación. En estos eventos, de acuerdo con la consideración central desarrollada en sentencia T-1083 de 2007, es igualmente aplicable la exigencia oponible al empleador por la cual éste se encuentra llamado a obtener una autorización del inspector de trabajo cuando desee dar por terminada la relación laboral con fundamento en la expiración del término originalmente acordado o, atendiendo determinadas precisiones, en la culminación de la obra para la cual el trabajador fue contratado.
Es preciso hacer hincapié en que en esta hipótesis, si bien el vencimiento de dicho lapso y la terminación de la obra contratada han de ser considerados como modos de terminación del vínculo laboral que operan ipso jure, siempre y cuando se dé el respectivo preaviso, no es menos cierto que dada la situación en la que se encuentra el empleado, la correspondiente autorización por parte de la oficina del trabajo permite hacer valer la expectativa de estabilidad en cabeza del empleado (artículo 53 C. N.), al mismo tiempo que evita que estos argumentos sean utilizados para separar de su cargo a los trabajadores discapacitados a pesar de la continuación del objeto social de la empresa y de la necesidad de conservar dicho empleo para el desarrollo de su objeto social. Lo anterior no obsta para que en cualquier momento en que el discapacitado incurra en una justa causa de terminación unilateral del contrato, pueda el empleador tramitar la aludida autorización de despido ante el respectivo inspector, por cuanto la protección con que cuenta es relativa y no absoluta.
En estos términos, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la consagración del derecho a la estabilidad laboral reforzada supone para las personas que sufren alguna forma de discapacidad una legítima expectativa de conservación de sus empleos hasta tanto no se configure una causal objetiva, debidamente autorizada por parte de la autoridad administrativa competente, que autorice la terminación de dichos vínculos laborales. En esta dirección, en sentencia T-263 de 2009 la Corte manifestó lo siguiente:
“[L]a jurisprudencia constitucional ha señalado que cuando la relación laboral depende de un contrato de trabajo a término fijo o de obra o labor contratada, el vencimiento del término de dicho contrato o la culminación de la obra, no significan necesariamente una justa causa para su terminación. De este modo, en todos aquellos casos en que (i) subsistan las causas que dieron origen a la relación laboral y (ii) se tenga que el trabajador ha cumplido de manera adecuada sus funciones, el trabajador tiene el derecho de conservar su trabajo, aunque el término del contrato haya expirado o la labor haya finiquitado (Énfasis fuera del texto original).”
En ese sentido, en aquellos casos en los que el juez de tutela encuentre acreditado que la terminación del contrato de trabajo de quien padece una insuficiencia en su estado de salud no ha sido llevada a cabo con la autorización por parte de la autoridad administrativa, deberá dar aplicación a la presunción antes referida en virtud de la cual se ha de asumir que la causa de dicha desvinculación es, precisamente, su discapacidad y, por consiguiente ordenará el reintegro independientemente de la modalidad laboral pactada”.
En este orden de ideas, se tiene que, si bien el Artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo permite la terminación del contrato de trabajo por el vencimiento de su término, las garantías debidas a los trabajadores discapacitados son aplicables aún en los casos en los que el contrato de trabajo por el cual fue iniciado el vínculo laboral haya sido suscrito por un término definido, y en consecuencia, es igualmente aplicable la exigencia de tramitar la autorización del Inspector de Trabajo cuando desee dar por terminada la relación laboral con fundamento en la expiración del término originalmente acordado.
Al no producir efectos el despido sin la autorización del Inspector del Trabajo, necesariamente deberá entenderse que la relación laboral continúa vigente hasta tanto no sea concedido el permiso, y en consecuencia, las obligaciones del empleador de igual forma subsisten en cuanto al pago de los salarios, prestaciones sociales y aportes al Sistema de Seguridad Social.
10. Cómo se pagan las incapacidades de origen profesional?
Conforme lo dispuesto en el Artículo 3 de la Ley 776 de 2002, el
afiliado tendrá derecho al pago de un subsidio equivalente al 100% de su
salario base de cotización, calculado desde el día siguiente del que ocurrió el
accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o
curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o
su muerte, que estará a cargo de la Administradora de Riesgos Profesionales, y
se reconocerá y pagará durante 180 días prorrogable por un periodo igual siempre
que sea necesario para el tratamiento o rehabilitación del afiliado.
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